החלטה בתיק בש"פ 7193/09

1.              לפני עתירה לגילוי ראיה חסויה, לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות (נוסח חדש), התשל"א - 1971 (להלן: פקודת הראיות).

2.              העותר, תושב דיר אלבלח שברצועת עזה, נעצר בביתו בתאריך 1.4.2008 במהלך פעילות צה"ל. לאחר שנעצר, הוא הועבר לחקירת גורמי הביטחון. בתאריך 25.4.2008, בתום חקירתו של העותר, הוגש לבית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע כתב אישום כנגד העותר (תפ"ח 1073/08).

3.              כתב האישום, הכולל שישה אישומים, מייחס לעותר שורת עבירות ביטחוניות, כגון: מגע עם סוכן חוץ, חברות ופעילות בהתאחדות לא מותרת, אימונים צבאיים, קשירת קשר למסור ידיעות לאויב בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, מסירת ידיעות לאויב בכוונה לפגוע בביטחון המדינה, קשירת קשר לפשע, עבירות נשק, ניסיון לרצח וסיוע לניסיון רצח. על פי כתב האישום, העותר גויס לארגון הג'יהאד האיסלאמי הפלסטיני (להלן: גא"פ) בסמוך לחודש אפריל 2007 והיה חבר בחולייה שבה היו פעילים עוד כשלושה פלסטינים. נטען כי במסגרת פעילותו בגא"פ הוא עבר אימונים צבאיים שם למד, בין היתר, כיצד להרכיב מטען חבלה וכן ביצע תצפיות מביתו לעבר גדר הגבול. עוד מואשם העותר כי סמוך לתחילת שנת 2008 במסגרת פעילותו בגא"פ, הוא קשר קשר לגרום למותם של חיילי צה"ל באמצעות הנחת מטען חבלה במקום שבו צפו כי יעברו החיילים. בכתב האישום מתואר כי העותר הטמין בעומק 20 ס"מ באדמה מטען חבלה במשקל 10 ק"ג, המופעל על ידי טלפון נייד. מספר ימים לאחר מכן ניסה העותר להפעיל את המטען על ידי התקשרות למספר הטלפון הנייד שהיה מוצמד אליו, אך המטען לא הופעל. נטען כי העותר הוציא את המטען מן האדמה, העביר אותו לפעיל גא"פ אחר שהחליף את הנפץ שלו ואז שב והטמין אותו במקום שבו היה קודם לכן. בשלב מסוים נעצר העותר על ידי החמאס, ואז ביקש מאחיו (להלן: האח), לפרק את המטען וכך הוא עשה. בכתב האישום מצוין עוד מקרה שבו קיבל העותר שלושה רימוני יד מפעיל גא"פ וזאת על מנת ליידות אותם לעבר חיילי צה"ל וכן נטען כי העותר הסכים להצעת פעילים בחולייה לשגר ביחד איתם טיל קשתי לעבר ישראל. באישום אחר בכתב האישום נטען כי העותר הטמין שלושה מטעני חבלה (שניים קטנים ואחד גדול יותר) במרחק של מאות מטרים מהגבול עם ישראל על מנת לפגוע בכוחות צה"ל. גם מטענים אלה היו אמורים להיות מופעלים באמצעות טלפון נייד, אולם האח פירק את המטענים, לאחר שבמשך שבוע לא עברו במקום הטמנתם כוחות צה"ל. במקרה אחר, בסוף שנת 2006, נטען כי העותר הסכים להשתתף בהנחת מטען חבלה, בכך שהראה לפעילים אחרים היכן להניח את המטען, בסמוך לגדר הגבול.

4.              בתיק המתנהל כנגד העותר הוצאה על ידי שר הביטחון בתאריך 29.10.2008 תעודה בדבר ראיות חסויות לפי סעיף 44(א) לפקודת הראיות. תחת תעודה זו חוסים: מקורות המידע של שירות הביטחון הכללי; שיטות ודרכי פעולה, פעילות מבצעית, נהלי עבודה ודרכי השגת המידע של שירות הביטחון הכללי וכן אמצעים טכניים להשגת חומר מודיעיני וחומר חקירה. כן חסויים תפקידים, שמות ומשימות של עובדי שירות הביטחון הכללי. בתעודה מצוין כי החיסיון אינו חל על מידע מחקירת העותר וחקירת עדי התביעה המגלם פוטנציאל לטענות פסול.

5.              ב"כ העותר עיין בחומר החקירה הגלוי שהועבר לו מטעם פרקליטות מחוז דרום בעניין מרשו (הכולל גם מספר פראפראזות). בעקבות העיון הוא ביקש לקבל לעיונו גם קלטת שלטענתו קיימת, ובה מתועד, לכאורה, תחקורו של העותר בידי מדובבים, במהלך מעצרו. התביעה ציינה בתשובה לבקשה זו של ב"כ העותר כי כל החומר הגלוי, שניתן היה להעבירו, הועבר כבר לידי ב"כ העותר וכי אין בכוונת המדינה להשיב לעותר האם קיימות, או לא קיימות קלטות , שכן לשיטתה גם מידע זה חוסה תחת תעודת החיסיון - כלומר, הידיעה האם קיימות או לא קיימות הקלטות, שכן יש בכך כדי להעיד על שיטות ודרכי פעולה של שירות הביטחון הכללי. בעקבות הודעה זו של הפרקליטות, הגיש ב"כ העותר את העתירה שלפני.

6.              בעתירה שלפני טוען ב"כ העותר כי הודעתו הראשונה של העותר שונה באופן מהותי מהודעתו השניה, ולתפיסתו הדבר נובע מפעולת חקירה מאומצת של שירות הביטחון' אשר גרמה ל"מהפך", כהגדרתו. לטענת ב"כ העותר, מן החומר הגלוי שהועבר לו עולה כי בין התאריכים 2.4.2008 ל-13.4.2008 לא התנהלה חקירה גלויה בעניינו של העותר, ויש להניח כי נעשו בזמן הזה פעולות חקירה נוספות, חסויות. הוא מבקש כי תותר חשיפת תיעוד חקירותיו של העותר בתקופה זו (בין בקלטות ובין בכל דרך אחרת). לחילופין, הוא מבקש כי יימסרו לו פראפראזות נוספות לגבי חומר שיש בו פוטנציאל, ולו הקלוש ביותר, להועיל להגנת העותר. בדיון שנערך שבפני העלה ב"כ העותר טענה נוספת, שיש בה לכאורה מן החדשנות, ולפיה אין להתייחס רק אל כפירות ואל הכחשות כאל חומר שיש בו כדי לסייע בהגנתו של הנאשם, אלא שיש לחשוף גם חומרי חקירה שיש בהם כדי לגלות סתירות פנימיות בין אמרותיו של הנאשם בפני חוקריו, גם אם בעיני התביעה הם נחשבים לחומר מפליל, שכן הוא כסנגור יוכל להיעזר גם בכך לשם זיכוי מרשו.

טענה נוספת שהעלה ב"כ העותר היא כי המקרה שלפני שונה ממקרים אחרים, שכן קיים פרק זמן ממושך יחסית שמבחינת ההגנה הוא בגדר "שטח מת", שאין לגביו כל ידיעה או פרפארזה. עוד ציין ב"כ העותר כי התנהלות התביעה בבית המשפט הנכבד קמא כאן היתה על פניה לא תקינה בכל הנוגע למועד שבו הוגשה הצהרת התובע, לעומת מועד סיום חקירתו של העותר והתביעה הפגינה, לתפיסתו, זלזול באינטרסים של העותר. לגישתו, התנהלות זו של המדינה מחייבת התייחסות זהירה בהמשך ההליך העיקרי וגם בהליך ביניים זה.

7.              באת כוח המדינה טענה כי החומר החסוי נבחן על ידה באופן מקיף, וכי היא לא מצאה כל ראיה שיש בה כדי לסייע להגנת הנאשם (אף כי ציינה, בהגינותה, כי לא בדקה את החומר בהקשר שהתבקש על ידי העותר בדיון שבעל-פה). הפרקליטה ציינה כי בתיק זה התשתית הראייתית כנגד העותר הינה משמעותית, וכוללת הפללה של העותר בידי האח, שנעצר ביחד עם העותר והועמד אף הוא לדין. יוער, כי אחיו של העותר הגיש גם הוא עתירה לגילוי ראיה חסויה וזו נדחתה על ידי חברתי, השופטת ע' ארבל, ב-בש"פ 3880/09 (פלוני נ' מדינת ישראל(לא פורסם, 14.7.2009)).

8.              בהסכמת הצדדים קיימתי דיון במעמד המשיבה בלבד, בדלתיים סגורות. בדיון זה שמעתי הסברים אודות החומר החסוי.

החומר הרב בו מדובר הועבר לעיוני ובחנתי אותו באופן קפדני, תוך שימת דגש מיוחד לטענתו החדשנית-משהו של ב"כ העותר ובניסיון לאתר האם קיים חומר שיש בו פוטנציאל לסייע להגנתו של העותר, הגם שאיננו חומר מזכה במובן הקלאסי של המילה.

לאחר העיון קיימתי דיון נוסף בעתירה ובו ביקשתי הסברים לגבי פרטים מסוימים שנתגלו בחומר החסוי. בתום הדיון התבקשה המדינה להשלים בכתב את טיעונה לגבי טענתו של העותר בדבר החומר שאיננו מזכה בהכרח. המדינה הגישה השלמת טיעון בכתב במעמד צד אחד, בה היא חוזרת על עמדתה העקרונית כי אין בטענה זו ממש וכי כלל החומרים החסויים במקרה זה הם סודיים ביותר וחשיפתם עשויה לפגוע בביטחון המדינה. מבחינה משפטית הצביעה המדינה על ההלכה שקבעה כי לעתים גם אם יש ראיות שיש בהן פוטנציאל מסוים לסייע בהגנתו של נאשם פלוני (אך אין הם חיוניים בהכרח להוכחת חפותו, או לזיכויו מחמת הספק) - אין חובה להורות על חשיפתן, ולכן מקל וחומר כך, כאשר אין מדובר בחומרים שיש בהם כדי לסייע להגנה כלל.

9.              לאחר שעיינתי במכלול ושבתי ועיינתי בחומר החסוי ובחנתי את טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין העתירה להידחות. טעמי לכך יובאו להלן.

10.           כידוע, בחינת עתירה לגילוי ראיה נעשית באופן דו-שלבי:

           בשלב הראשון, יש לבחון האם החומר החסוי נכלל בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על פי תעודת החיסיון. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לעבור ולבחון את השלב השני.

           בשלב השני, יש לבחון את משקלן של הראיות החסויות ומידת חשיבותן להגנתו של הנאשם. ראיה שהינה חיונית להגנתו של הנאשם - יש להורות על חשיפתה. ראיות אחרות - יש לערוך לגביהן איזון בין מידת התועלת הצפויה לנאשם מחשיפתה של הראיה, לבין הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה מחשיפתה (ראו: בש"פ 3791/09 נבאהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.6.2009); בש"פ 2489/09 בראודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 7.6.2009)).

באשר לטענתו הנזכרת לעיל של ב"כ העותר בדבר קיומן של ראיות שאינן בהכרח מזכות אך יוכלו לסייע להגנה, יש לציין כי הפסיקה פירשה את סעיף 44(א) לפקודת הראיות כנותן עדיפות מסוימת לזכותו של הנאשם להליך הוגן, על פני האינטרס הביטחוני הציבורי (ראו: בש"פ 2489/09 הנ"ל; בש"פ 4857/05 פחימה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 15.7.2005)). נפסק, כי על בית המשפט הדן בעתירה לגילוי ראיה חסויה לבחון את החומר החסוי: "'בעיניו של סנגור' המבקש לגלות כל בדל ראיה שיש בה, ואפילו בדוחק - כשהיא לעצמה או עם ראיות אחרות - לסייע לנאשם" (ראו: בש"פ 9086/01 רביב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 163, 172 (2002)).

11.           בחנתי איפוא את מכלול החומר החסוי שהועבר לעיוני בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקה, כמפורט לעיל. מסקנתי היא כי החומר שנחסה בתעודת שר הביטחון אכן נכלל בגדר העניינים שהוגדרו כחסויים על פי תעודת החיסיון, וכשלעצמו, לא ניתן לחשוף אותו מטעמי הגנה על ביטחון המדינה. הוספתי לבחון את החומר בניסיון לאתר בו דבר מה העשוי לסייע להגנת הנאשם ולא מצאתי ראיה שהינה חיונית להגנתו של העותר - גם לא במשמעות שנתן לביטוי זה ב"כ העותר. הפגיעה הצפויה לביטחון המדינה מחשיפת החומר החסוי הינה משמעותית, ומולה עומדת התרומה הכמעט אפסית שעשויה להיות לראיות אלה להגנתו של העותר, אף במובן שבא-כוח העותר דיבר בו (השוו: בש"פ 838/84 ליבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729 (1984); ע"פ 5114/97 סלימאני נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 721 (1997); בש"פ 155/08 אבו טיר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 19.5.2008)).

12.           נוכח כל האמור לעיל - העתירה לגילוי ראייה נדחית.

ניתנה היום, כ"ב אלול התש"ע (1.9.2010).